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刑法修正的理论模型与路径选择

2018-10-11 16:09    检察日报    黄太云 于阳

随着刑法修正案(十)的公布施行,“刑法修正案”的立法模式已然成为我国刑法修改完善的最主流的、稳固化的修法模型。我国刑法是否还需要建构抑或重构更趋多元化、更合乎实践理性的刑法修正理论?如何就现行“刑法修正案”模式指引下的我国刑法具体制度实践进行研究?针对上述问题,笔者就此谈以下看法。


我国刑法修正的理论模型研究


刑法修正的维度与策略。当前的刑法修正案运用多种修正策略,对刑法进行重大修正,展现出刑法介入早期化、能动化、犯罪圈不断扩大的立法趋向。犯罪圈扩大的立法趋向在总体上具有客观必然性和实践合理性,但刑法修正案的某些条款在目的性、明确性与体系逻辑性方面存在瑕疵。1997年刑法已经进入其生命周期的中后期,应适时启动对其的全面修订。


刑法犯罪成立的立法定量模式。通过对立法定量模式产生的历史渊源进行细致梳理后发现,我国刑法中犯罪概念的但书规定受到了苏俄刑法中犯罪概念的附则规定以及相关刑法学说之启发。我国刑法在全面借鉴苏俄刑法的总体环境下仍然选择了不同于苏俄刑法的立法定量模式。这既是对中国古代法律传统的延续,在一定程度上也受到了我国法制建设经验的影响。


行政行为出罪机能。行政行为的出罪机能主要体现为行政行为阻却犯罪成立和阻却刑罚发动两种类型。风险刑法时代的现实背景为行政行为的出罪机能即压制风险刑法的扩张提供了现实可能,刑法谦抑主义精神则为行政行为阻却犯罪成立和刑罚发动提供了理念依据。行政行为的出罪机能应控制在合理的限度内,为此,行政行为应是合法行政行为,对于明显轻微瑕疵行政行为的出罪机能,则需建立对瑕疵行政行为的形式审查制度。在行政行为的来源限度上,司法解释不应扩大行政行为的类型。越权主体的司法解释即便内含有行政行为,其出罪机能也不应被认可。


量刑规范化与量刑机理。在刑罚制定、刑罚裁量和刑罚执行等三个重要环节中,刑罚制定的科学与合理是刑罚裁量准确与公正的基本前提,而刑罚裁量的准确与公正则是刑罚执行效果和行刑目的实现的必要保证。刑罚裁量在这三个重要环节中起着承前启后的关键作用。适应性机制在刑罚裁量中的实现,最核心的命题就是法官量刑自由裁量权的范围确定与边界划分问题,其实质内涵也就是量刑规范化的具体实现及其实现程度问题。在整个规范化的刑罚裁量活动中,重点涵盖了量刑模式、量刑起点、基准刑、量刑情节等相关核心概念,需要对这些概念进行科学而合理的适应性调整,以此促进适应性机制在规范化的量刑活动中充分而必要地实现。


刑事案件民事赔偿的量刑机理。民事赔偿具有影响量刑的功能。民事赔偿的原初涵义在于惩罚犯罪人、补偿受害者,即便在刑民严格分离时期,其补偿功能仍然存续。民事赔偿的重要意义在于能够消解双方对立情绪,缓和社会冲突,由此导致对加害人处罚的必要性减少。在责任主义主导量刑的前提下,民事赔偿应定位于预防刑,对赔偿应作扩大解释,并需对民事赔偿影响量刑厘清合理的限度。


我国刑法修正的制度实践研究


安乐死和强奸罪立法。安乐死在中国是否被允许是法律界和伦理界长期争论的话题。主流观点认为,安乐死是以协助的方式终结他人生命,侵害了病人享有的生命权和健康权,应按照故意杀人罪来承担刑事责任。但司法实践中层出不穷的疑似安乐死案件,则不能简单根据故意杀人罪定案。从刑法教义学视角分析,病人的同意、代理人的意见、法庭的许可均可作为排除犯罪性事由并在安乐死案件中影响行为违法性的认定。此外,关于强奸罪入罪模式问题, 中国与德国分别采取了“违背意志”与“强制手段”的入罪模式。在批评者看来,前者过于依赖主观心态而难以界定处罚范围,后者过于依赖客观行为而存在法律漏洞。英美法系的肯定模式与否定模式因而分别受到了中德两国学界的关注与引入。德国于2016年通过修正《刑法典》第177条,确立了否定模式为主导、“心理恐惧”模式为补充的混合模式,未来司法实践中的主导与补充关系将会颠倒过来;而在中国,“违背意志”模式实际上已由“违背意志+心理强制”这一新的理论解释模式所替代。当前,中德两国刑法中的强奸罪入罪模式正在日趋靠近。