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围绕职务侵占罪的“争议”与辨析

2019-06-13 16:22    正义网-检察日报    敖博 于慧雯

职务侵占是近年来企业内部较为多发的刑事案件。目前职务侵占罪是企业家犯罪中仅次于非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和单位行贿罪之后的多发罪名。近日,由中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“刑民融合视野下的职务侵占与盗窃”研讨会在京召开。来自众多高校的专家学者和来自司法实务界的专业人士,对职务侵占与刑民融合问题进行了深入研讨。 


  职务侵占罪的成立要件 


  关于职务侵占罪侵害的法益,虽然刑法将其规定于“侵犯财产罪”一章,但理论和实践中对此仍存在不同意见。北京师范大学刑事法律科学研究院教授左坚卫认为,职务侵占罪侵害的法益主要是财产权利,将其置于“侵犯财产罪”一章具有合理性,但在刑法分则第三章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节中,有非国家工作人员受贿罪、背信损害上市公司利益罪等多个与职务侵占罪具有一定相似性的罪名,这些罪名对全面认识职务侵占罪保护的法益具有一定意义。中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为,虽然职务侵占罪主要侵害的是单位财产,但从民商法角度看,该罪保护的法益不止于此,公司内部人员实施职务侵占的背信行为,实际上是对公司的忠实义务的一种违反。 


  关于职务侵占罪的犯罪对象,与会人员主要从两个方面进行了讨论:一是该罪犯罪对象应限于财物还是财产性利益;二是该罪犯罪对象应限于单位所有的财物还是也包括单位持有的财物。 


  就前一个问题,左坚卫认为,该罪犯罪对象的划定与自由和秩序间的价值选择密切相关——对罪状表述中“财物”二字的解释越积极,就越侧重对财产秩序的保障而非对自由的保护。他建议将职务侵占罪的犯罪对象严格限定为财产而非类推解释为包括财产性利益,但可以对财产的外延进行必要的扩张,如包括电力、网络虚拟财产等。刘俊海也表示,职务侵占罪的犯罪对象宜包括有体物和无体物,所有权和他物权,以及债权、股权、知识产权等其他法律规定的权利,但不能类推解释为财产性利益。北京大学法学院副教授江溯则指出,不同于德国刑法,我国刑法并无区分财物和财产性利益的依据,相反地,基于刑法第92条第四项的规定和刑法分则第五章选取“财产”而非“财物”作为章名表述两点理由,应认为职务侵占罪的犯罪对象不仅包括狭义的财产,也包括财产性利益。 


  就后一个问题,最高人民检察院第十检察厅副厅长陈鸷成认为,一方面,无论是侵害单位所有还是持有的财物,其主客观特征与社会危害性并无本质的不同,应在刑法上作统一的评价;另一方面,为与刑法第91条第2款的规定相协调,并体现国家对民营企业平等保护的态度,最高检今年颁布典型案例,指出企业在管理、使用、运输中的财物属于单位财物。可见,对职务侵占罪犯罪对象的认定已无区分单位所有财物和单位持有财物之必要。 


  对于职务侵占罪的手段行为,理论上存在综合说与单一说的分歧,前者认为该罪在手段上表现为窃取、骗取、侵占(狭义)等,后者则认为对该罪罪名表述中的“侵占”应作与刑法第270条侵占罪同一的理解。中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授李立众认为,上述争议实际上指向着“罪名思维”与“罪状思维”两种不同的思维方式,若重视罪名思维,则很容易依据“职务侵占罪”这一罪名得出该罪手段行为仅包括狭义侵占的结论,但若重视罪状思维则未必如此。他进一步认为,犯罪的认定应当紧密围绕条文的规定而非罪名的表述展开。从现行刑法将1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条职务侵占罪中“侵占”的表述改为“非法占为己有”这一点来看,也应采综合说而非单一说。与此相似,江溯也提出了不应“望罪名生义”的观点。中国人民公安大学教授宋利洪则从罪刑均衡的立场出发,表示由于当前职务侵占罪在犯罪门槛、法定刑设置等方面与盗窃罪、诈骗罪等具有一定差异,若采单一说而非综合说,会导致侵占单位财物的行为被认定为职务侵占罪,与其危害性相当的窃取、骗取单位财物的行为则被认定为盗窃罪、诈骗罪,进而引发罪刑不均衡的结果。北京市康达律师事务所刑辩专业委员会主任张保军进一步提出,一方面,当前实务界几乎一边倒地采取综合说,上述分歧在实践中并不存在太大争议;另一方面,现实生活中利用关联交易侵占单位财物的现象较多,正确处理好这类侵占行为,要把握好以下几点:一是要审查关联交易的程序是否合法; 二是要审查关联交易的定价是否公允;三是要将关联交易中非法占为己有限制为占为“己”有,不包括让第三人占有;四是对于母公司与全资子公司、母公司与控股子公司之间的关联交易,鉴于双方财产利益高度重合,原则不宜作犯罪处理,如果侵害了关联主体的财产权益,可以通过民事诉讼解决相关纠纷。